Las garantías bancarias
La garantía bancaria, una figura relativamente nueva, ha adquirido una posición destacada en el comercio internacional. Aprobadas recientemente, las nuevas normas de la CCI deberían reforzar su seguridad e independencia.
Según la Convención de las NNUU una garantía independiente es “una obligación independiente (…) asumida por un banco (…) de pagar al beneficiario una suma (…) a su simple reclamación (…) donde se indique (…) que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación (…) o a raíz de una deuda vencida (…)”.
Durante mucho tiempo, en la estantería de garantías se exhibía una única pieza, la fianza. Regulada por el Código Civil, la fianza es una figura de carácter accesorio, en la que el garante puede invocar las excepciones y defensas del deudor en su relación con el acreedor. En ocasiones eso requiere evidencia de incumplimiento, y por tanto inconvenientes y dilaciones.
En los 70, la creciente fortaleza del comprador hace más difícil exigir un pago avanzado. La garantía es un buen sustituto, aporta seguridad sin avanzar fondos. Además los grandes compradores exigen garantías del cumplimiento de las obligaciones del vendedor. La fianza, con sus inconvenientes, no resulta atractiva. De ahí surge una nueva figura, la garantía independiente.
Por sus orígenes, las garantías independientes están asociadas al comercio internacional, donde son ampliamente utilizadas llegando a alcanzar una sustancial caracterización uniforme, que las aproxima más al crédito documentario que a la fianza. En el caso de los EEUU, las garantías independientes (denominadas standby letters of credit) están recogidas en el artículo 5 de su Uniform Commercial Code juntamente con el resto de créditos documentarios.
A diferencia de la fianza, la garantía independiente no está regulada de forma explícita. Al tratarse de una figura nueva, cada país ha intentado incorporarla según su situación jurídica específica, partiendo del principio de libertad contractual. Tras alguna vacilación, hoy se acepta su independencia. Aceptación que es bastante uniforme entre los distintos sistemas jurídicos.
Precisamente ese carácter novedoso, con encaje complejo en el ordenamiento, junto a la inexistencia de una Ley uniforme, hace que el redactado de la garantía sea crítico en el momento de determinar sus características.
Para facilitar su buen funcionamiento, asegurar su coherencia formal y evitar disputas y confusiones, resulta conveniente la sujeción de la garantía a normas internacionalmente reconocidas. La Cámara de Comercio Internacional promueve normas privadas para facilitar el comercio, que son de aplicación entre las partes sólo cuando sean incorporadas explícitamente en sus contratos.
En lo referente a las normas para garantías independientes, la Cámara de Comercio Internacional dispone de unas Reglas uniformes relativas a las garantías de primer requerimiento (URDG), que acaban de revisarse en su versión 758 para entrar en vigor el 1 de julio de 2010; de unos Usos internacionales relativos a los créditos contingentes (ISP98); y de las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios (UCP).
Las más adecuadas para garantías independientes, las nuevas URDG 758 aprobadas en Bruselas con un 97% de votos favorables, constituyen un avance respecto a su versión anterior. Destacable es su claridad y precisión, en la línea formal y conceptual de las UCP600, reforzando su carácter documentario y por tanto su abstracción respecto a la obligación garantizada.
También en la estela de las UCP se introduce el concepto de que un requerimiento conforme, lo es con las condiciones de la garantía y de las reglas, pero también con la práctica bancaria internacional estándar, lo que abre una vía a opiniones publicadas por la CCI y a decisiones arbitrales de DOCDEX.
Otros aspectos claramente delimitados son las condiciones para transferir la garantía a un tercero, o la responsabilidad del ordenante frente a las obligaciones de leyes extranjeras, por ejemplo en el caso que una legislación no tuviera en consideración la fecha de vencimiento indicada en la garantía para considerarla cancelada a todos los efectos.
En cualquier caso, la sujeción de las garantías a normas internacionalmente reconocidas es un factor fundamental para su seguridad jurídica y para su eficiencia operativa. La mayor parte de las garantías (como la mayor parte de los seguros) se extinguen sin ser utilizadas, pero cuando no queda más remedio que acudir a la garantía, puede resultar extremadamente gravoso descubrir su insuficiencia o falta de adecuación.